Associação dos Participantes e Assistidos de Fundações e Sociedades Civis de Previdência Complementar da Área de Telecomunicações

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INCOMPATIBILIDADE DA EXISTÊNCIA DE PLANOS DE CONTRIBUIÇÃO DEFINIDA EM FUNDAÇÕES COMO A SISTEL

Última atualização em 13/08/2015 por admin

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logoAstelINCOMPATIBILIDADE DE EXISTÊNCIA PLANOS DE CONTRIBUIÇÕES DEFINIDAS EM FUNDAÇÕES DE SEGURIDADE SOCIAL

 

Temos lido na imprensa:

 

  • Fundações buscam migrar para PGBL empresarial;

  • Participantes da PETROS protestaram no Rio : “ Eles querem que a PETROS suspenda o processo de migração no Plano Petrobrás Vida, de um plano de benefício definido para contribuição definida”;

  • FUNCEF começa a migração para novos planos – do antigo plano de benefício definido para o novo plano de contribuição definida, aprovado pela Secretaria de Previdência Complementar.  

  • Pensando na natureza de um plano de contribuições definidas e na da pessoa jurídica FUNDAÇÃO, desconfiamos que as fundações de seguridade estão cometendo, no mínimo, ilegitimidades.

  • Comecemos pelo instituto FUNDAÇÃO.   A pessoa jurídica fundação é um patrimônio afetado a um determinado fim. Ela não tem sócios. O seu substrato é o patrimônio fundacional. A sua administração é meramente instrumental; administra o patrimônio para o cumprimento do objetivo fundacional. Os fornecedores dos recursos para a formação do patrimônio são os mantenedores da fundação (patrocinadoras e participantes, num sistema contributório). Os beneficiários são os destinatários da fundação, que recebem as prestações de serviços constantes como os fins da fundação. A Administração da fundação administra os recursos, que são da própria fundação, o seu substrato. Não cabe a uma fundação operar como uma empresa, administrando, por exemplo, recursos de terceiros, mesmo sem visar lucro.  

  • Nos esquemas de provisão de recursos para a aposentadoria, temos dois tipos principais de planos:a) Planos atuariais ou de natureza securitária. 

  •    Um exemplo típico é o de um plano de benefícios definidos com regime financeiro de gestão por capitalização coletiva. Os benefícios são definidos por uma cláusula ou fórmula e as contribuições necessárias, para a formação dos recursos para a cobertura dos benefícios, são uma decorrência e calculados levando em consideração dois princípios fundamentais;

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  • O tempo de vida que resta a um participante é uma variável aleatória;

  • O dinheiro cresce com o tempo ( juros compostos ).Daí decorre; 

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  1. Um mutualismo virtual a priori e solidariedade assecurativa virtual (temos em mente uma taxa média de contribuição, e não prêmio individual dentro de grupo homogêneo de risco ); de fato dá-se uma compensação no coletiva, não há juridicamente mutualismo.

  2. Formação de um Fundo Garantidor (FG) de benefícios, por capitalização coletiva. O FG pertence à entidade previdenciária, porém afetado aos benefícios dos participantes, não cabendo uma segregação de partes para cada participante. O Direito de cada participante é, única e exclusivamente, o benefício correspondente.

  3.  

Justamente esse fato do FG ser um fundo por capitalização coletiva que, afetado ao conjunto dos participantes, mas que no todo ou em parte não pertence a nenhum deles individualmente, é que permite que a entidade prestadora de benefícios definidos possa ser uma pessoa jurídica do tipo fundação. O FG é o patrimônio fundacional, o seu substrato.

Sabemos que a Lei 6.435/77 resultou da experiência prática sobre fundos de pensão, inclusive de questões postas sobre fundações pela Curadoria de Fundações do Ministério Público do Rio de Janeiro.

Essa Lei, no tocante a entidades fechadas, somente considerava planos de benefícios definidos, do tipo integrativo ou complementar. Portanto, perfeitamente legitima a operação por uma fundação.

 

 

b) Planos Financeiros

 

   O exemplo típico está nos planos de contribuição definida. Nestes planos não existe um benefício contratado nem garantido. As contribuições são depositadas em contas individuais, para a acumulação de recursos (por capitalização individual ), visando o seu consumo na aposentadoria. Não existe mutualismo ou solidariedade assecurativa virtual, ou seja, não acontece compensação em coletivo (não é atuarial ). Mesmo em planos com mutualismo virtual a posteriori (como é o caso de plano CV), o esquema não passa de um Fundo de Investimento Financeiro. Ora, pelo menos na fase de acumulação de recursos, a entidade gestora do plano não passa de uma entidade Administradora de Recursos de Terceiros (Assets Management ). Portanto, se uma fundação opera um plano de contribuições definidas:

 

  • Ela é apenas uma fundação de fachada;

  • A sua administração não será apenas instrumental, porém uma prestadora de serviços não compatíveis com o fim fundacional de prestar os benefícios; há desvio de finalidade.

  • O plano CD, ou CV na fase de acumulação, não se trata de um ente onde ela aplica seus recursos com o fim de obter lucros para aumentar o seu substrato fundacional. 

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. Um outro ponto que nos chama a atenção, é a aparente contradição entre a Lei Complementar nº 109/2001 e a Constituição.

 

A Lei, no art. 1º, coloca que o regime de previdência privada, de caráter complementar e… “baseado na constituição de reservas que garantam o benefício, nos termos do caput do art. 202 da Constituição Federal”,…

No art.7º, considera dentre as modalidades de planos possíveis e normatizáveis os planos de contribuições definidas.

Ora, o art. 202 da Constituição coloca:

 

       “ O regime de previdência privada, de caráter complementar e organizado de forma autônoma em relação ao regime geral de previdência social, será facultativo, baseado na constituição de reservas que garantam o benefício contratado, e regulado por lei complementar”.

 

Daí se conclui que, num regime de previdência complementar existem alguns fatos característicos e constitucionais que definem sua natureza:

 

  • Há benefício contratado;

  • Há a constituição de reserva para garantir o benefício;

  • Há garantia do benefício.De fato, a Constituição optou por uma definição axiomática da previdência complementar.

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Ora, se existe um benefício contratado, o contrato só pode ser com a gestora do plano. Portanto, esta é que terá de constituir reservas para garantir os benefícios por ela contratados.

 

Vemos claramente que a Constituição estipula para o regime de previdência complementar planos de benefícios definidos.

Um plano de contribuições definidas, por não ter benefício contratado e, muito menos, garantido, não atende ao disposto na Constituição. Os fundos acumulados nas contas individuais são meramente individuais, e não representam garantias por parte da entidade gestora para benefícios contratados. Logo, planos de previdência complementar com contribuições definidas contrariam o disposto na Constituição.

Nossa breve análise mostra que apenas planos BD podem ser objeto de uma Fundação. Durante a vigência da Lei 6.435/77 esse tipo de questão seria ocioso, pois a Lei contemplava apenas planos BD, que tanto podiam ser operados por entidades organizadas tanto como sociedades civis ou fundações. A LC 109/01, a nosso ver inconstitucionalmente, abriu á previdência complementar a operação de planos tanto BD como CD; por outro lado, permite a organização da entidade sob a forma de fundação ou sociedade civil, sem fins lucrativos. Não caberia à LC descer a minúcias; os instituidores das entidades devem compatibilizar tipo de entidade jurídica com tipo de planos de natureza previdenciária. Se Fundação, apenas planos BD; se sociedade civil, planos BD, CD ou CV.Esta breve análise serve de motivação para estudos mais acurados.

N.E.I –ASTEL SÃO PAULO12/08/201 

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